DIREITO CONTRATUAL

O contrato incompleto como instrumento de gestão de riscos

Em geral, existem duas formas de gestão de riscos nos contratos: a gestão positiva e a gestão negativa. A partir da gestão de riscos as partes buscam equilibrar as situações que possam vir a ser prejudiciais ao negócio jurídico de forma a repartir as responsabilidades.

Quando as partes distribuem os riscos previsíveis da situação por meio de cláusulas, realizam a chamada gestão positiva e, dentre as disposições possíveis, a cláusula resolutiva assume um grande papel.

Por outro lado, as partes, ora contratantes, podem optar pela gestão negativa dos riscos e, aqui, encontra-se o contrato incompleto. Os contratantes deixam em branco certos elementos contratuais para serem determinados, em momento posterior, com a intervenção de uma ou ambas as partes, terceiro ou outros fatores externos.

O momento posterior a ser preenchido referido contrato somente se perfaz quando e se o risco se verificar.

Acontece que, por vezes, os contratantes não entram num acordo quanto a alocação dos riscos, ou desconhecem aspectos mercadológicos e econômicos que possam vir a influenciar no negócio, ou somente deixam referida alocação de riscos para mais tardar, preferindo primeiro efetivarem o vínculo negocial por meio de um contrato “a ser finalizado posteriormente”.

Por meio do contrato incompleto, as partes instauram o vínculo jurídico definitivo e deixam a alocação dos riscos para o futuro – se houver a real necessidade. Seus defensores dizem que se trata de uma solução flexível, visto que será possível que as partes amoldem o texto contratual ao novo contexto fático instaurado com a verificação do risco negocial.

Ressalta, por fim, que os critérios a serem adotados para a integração das lacunas contratuais devem ser predefinidos, para que não haja qualquer abuso sobre a situação de risco vivenciada.

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